STJ definirá sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL

No último dia 21/03/2019 o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu julgar como repetitivo (REsp nº 1.767.631, 1.772.634, e 1.772.470) a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados na sistemática do lucro presumido. O IRPJ e a CSLL são calculados através da aplicação de um percentual definido em lei, a depender da atividade exercida, sobre a receita bruta auferida pela empresa. O montante obtido é considerado como lucro tributável.  Defendem as empresas submetidas ao lucro presumido que o ICMS não pode ser incluído na receita bruta considerada como base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que aquele tributo não representa uma receita da empresa, tratando-se de mero valor que transita na contabilidade da empresa e que é repassado aos cofres dos Estados.

As Leis nºs 9.249/95 (art. 15 e art. 20) e 9.430/96 (art. 1º e art. 25), as quais dispõem, respectivamente, sobre as bases de cálculos do IRPJ e da CSLL quando recolhidos sob a sistemática do lucro presumido, preveem a incidência sobre a receita bruta mensal, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Ocorre que o alcance do referido dispositivo foi objeto de análise pelo STF ao julgar o RE 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, na qual restou fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo (receita bruta) para a incidência do PIS e da COFINS.

De se observar que a base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime cumulativo (Lei 9.718/98), ou no regime não cumulativo (Leis 10.637/02 e 10.833/03), fazem expressa menção ao conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o mesmo utilizado no IRPJ e CSLL presumido. Ou seja, o conceito de receita bruta previsto no Decreto-Lei nº 1.598/77 é utilizado para identificar a base de cálculo para apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido. E, como salientado, o STF, analisando o mesmo dispositivo, decidiu pela não inclusão do ICMS na receita bruta prevista pelo decreto.

Vale ressaltar que essa discussão não se aplica às empresas que apuram o IRPJ e a CSLL pelo regime de tributação do lucro real, uma vez que os tributos e as contribuições são considerados como despesas dedutíveis das bases de cálculo daqueles tributos (art. 41, Lei nº 8.981/95).

Nesse sentido, tendo em vista que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no lucro presumido é a mesma do PIS e da COFINS (receita bruta), deve-se aplicar ao caso o mesmo entendimento firmado pelo STF, acerca da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, já há diversas decisões favoráveis determinando que seja observada as premissas estabelecidas pelo STF.