Cláusulas de Não-Concorrência (Non-Compete Clause) e de Confidencialidade nos Contratos de Trabalho
Existem algumas cláusulas chamadas de especiais que podem ser colocadas nos contratos de trabalho, mas que ainda geram incertezas quanto à sua eficácia extensão, e não raro a discussão acaba parando no Poder Judiciário. Sem a pretensão de esgotar o tema, discutiremos a seguir a validade a e a eficácia de duas destas chamadas cláusulas especiais, quais sejam:
não-concorrência e confidencialidade.
Cláusula de Não-Concorrência (Non-compete Clause)
A cláusula de não-concorrência, quarentena, na língua inglesa chamada de “non-compete clause”, é muito importante para alguns contratos de trabalho de determinados segmentos empresariais que enfrentam forte concorrência no mercado. A cláusula pode ser colocada no contrato para que seja válida durante a vigência do contrato estendendo-se para após a rescisão deste, por um determinado período.
A validade e a eficácia da cláusula durante a vigência do contrato não encontra muitas dificuldades, mas, para depois da rescisão do contrato recomenda-se que alguns requisitos sejam preenchidos. A inserção que, de alguma forma, venha a prejudicar o trabalhador poderá anular a cláusula, daí a preocupação sobre o modo e a forma de regulamentá-la nos contratos de trabalho. Esta preocupação se justifica face à interpretação que é dada às disposições dos artigos 9º, 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), abaixo:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia
Interpretando restritivamente, e com objetivo de proteger o empregado, pode-se argumentar que a cláusula em questão, pelo caráter restritivo e impeditivo do exercício da mesma atividade da empresa pelo empregado, viola princípio básico e constitucional do direito ao trabalho e poderá ser considerada nula.
Mas, a interpretação dos artigos supra não deve ser feita isoladamente e restritivamente, mas em conjunto com outros direitos de ambas as partes contratantes e diante da situação concreta, isto é, a proteção da concorrência e necessidade de contrapartida financeira pelo não exercício da mesma atividade.
É fato que o empregado que exerce atividade similar à da sua empregadora, quando do encerramento do contrato de trabalho que nada disponha sobre a não concorrência, se sentirá livre para concorrer no mercado, portanto, em situações como esta a cláusula é justa.
Todavia, a cláusula não pode simplesmente constar em contrato sem que também disponha sobre a contrapartida à outra parte pelo não exercício da não concorrência. A jurisprudência defende que o ex-empregado não pode ficar proibido de não concorrer com a sua ex-empregadora sem que tenha uma remuneração adequada, caso contrário a cláusula será considerada nula por violar o direito ao trabalho, conforme regulamentado pela Constituição Federal de 1988 em seus artigos 6º e 170, inciso VIII.
Para que a cláusula seja válida e tenha eficácia devem estar presentes algumas condições, como por exemplo, o empregado deve ter conhecimento específico de assuntos ligados ao ramo de atividade da empresa; que a concorrência traga prejuízos à empresa; deve haver uma delimitação geográfica; tempo de duração da proibição, média de 12 meses; e, deve haver uma contrapartida financeira ao empregado pelo não exercício da atividade concorrente. Sem a indenização correspondente a cláusula não se sustenta.
Sonia Mascaro, discorrendo sobre o assunto afirma que:
“Como se vê, é discutível a validade de cláusula de não-concorrência. Sua legalidade, em geral, depende da presença de três requisitos: (i) compensação financeira adequada (indenização compensatória); (ii) pré-fixação do período razoável e justificável de abstenção de trabalho, de caráter transitório; e, por fim, (iii) a delimitação geográfica do território onde se pretende a abstenção de trabalho” (
in artigo intitulado “Cláusula de não Concorrência”, disponível no website
http://www.amaurimascaronascimento.com.br).
A jurisprudência de nossos tribunais superiores se posiciona em ambos os sentidos, isto é, considerando nula e plenamente eficaz a cláusula da não-concorrência. Vejamos:
“CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO APÓS A RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.” (TRT 2ª Região – RELATOR(A): JOSE CARLOS DA SILVA AROUCA – ACÓRDÃO Nº: 20020079847 – PROCESSO Nº: 20010487101 – ANO: 2001 – 8ª Turma – DOE: 05/03/2002). (destacado)
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. TERMO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO-CONCORRÊNCIA. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM FACE DOS PARTICULARES. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Vedação ao exercício de trabalho ligado à atividade econômica da empresa após o desligamento do autor por um prazo de 24 meses que constitui restrição severa ao direito fundamental de liberdade do trabalho. Eficácia dos direitos fundamentais em face dos particulares que exige sua observância por forças econômicas e sociais de poder. Violação da justiça contratual que autoriza o controle judicial do conteúdo das cláusulas do contrato de emprego. Colisão entre o direito ao livre exercício de trabalho ou profissão e o direito de propriedade: exigência de concordância prática, de sorte que o exercício de um dos direitos não leve ao aniquilamento do outro. Recurso não provido. (...)Processo: RO 2788020105040303 RS 0000278-80.2010.5.04.0303. Relator(a): JOSÉ FELIPE LEDUR. Julgamento: 07/12/2011. Órgão Julgador: 3ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. TRT-4. (destacado)
O relator do acórdão supra ao fundamentar o seu voto se pronunciou no seguinte sentido: “
... a proteção da propriedade da empresa não justifica a ofensa à garantia constitucional ao livre exercício do trabalho pelo trabalhador, a ponto de impedir sua atuação profissional durante longo período após o desligamento da empregadora, como no caso dos autos. A restrição que acabou por ser imposta mediante a cláusula contratual antes citada derivou de desproporcional e indevida intervenção de origem privada no âmbito de proteção do direito fundamental assegurado no art. 5º, XIII, da Constituição, comprometendo o seu núcleo essencial. Assim, deve ser mantida a sentença que declarou a ineficácia do "Termo de Estipulação de Confidencialidade e Não Concorrência" pactuado entre as partes....”
Na defesa da aplicabilidade da cláusula, desde que haja uma indenização, vejamos a decisão abaixo do TRTSP:
“CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. VALIDADE. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado.” (TRT 2ª Região – ACÓRDÃO Nº: 20040281579 – Relator SERGIO PINTO MARTINS). (destacado)
O que se tem visto na prática é que as empregadoras, em geral, fazem constar a cláusula de não-concorrência nos contratos de trabalho, mas sem oferecer a contrapartida para tanto aos empregados, por esta razão, a discussão se instala e a cláusula pode vir a ser considerada abusiva e anulada pelo Poder Judiciário. O Tribunal Superior do Trabalho chama de contrato leonino aquele que prevê a cláusula de não-concorrência sem indenização.
Cláusula de Confidencialidade
Outra cláusula, não menos importante, é a que busca resguardar o sigilo e a proteção das informações da empregadora, então chamada de cláusula de confidencialidade. Ela não impede o ex-empregado de trabalhar para a concorrência, mas tem como objetivo impedir que ele revele ao mercado dados secretos ou confidenciais da sua ex-empregadora. Esta cláusula vale também para durante a vigência do contrato e estende-se para após a sua rescisão.
A confidencialidade é extremamente importante para alguns setores empresariais cujas atividades necessitam de proteção especial, como por exemplo, empresas que trabalham com pesquisas, desenvolvimento de projetos ultrassecretos etc.., e também, como regra geral, para evitar a concorrência desleal devido o conhecimento de dados e estratégias de mercado de seu concorrente.
A cláusula de confidencialidade em não é remunerada após o encerramento do contrato de trabalho, ao contrário da cláusula de não-concorrência, pois trata-se de um dever ético e profissional o zelo destas informações. O tempo de duração pode ser estipulado entre as partes. Neste caso ainda que o ex-empregado venha a exercer atividade similar concorrente à sua empregadora, não poderá se utilizar das informações desta para com ela concorrer, ainda que se trate de produção intelectual que, em tese, poderia entender-se como de propriedade do ex-empregado para uso em benefício próprio.
A violação da cláusula de confidencialidade durante a vigência do contrato de trabalho é extremamente grave e pode ensejar a rescisão do contrato por justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT. Sobre isso vejamos a decisão abaixo do TRTSP.
Ementa: Justa causa. Cláusula de confidencialidade. Incorre nas hipóteses de justa dispensa o empregado que conscientemente transgride cláusula contratual que impede a retirada de documentos do âmbito da empresa sem expressa autorização, colocando em risco o sistema de segurança adotado. Processo: RECORD 2294200438202000 SP 02294-2004-382-02-00-0. Relator(a): ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA. Julgamento: 12/05/2009. Órgão Julgador: 3ª TURMA. Publicação: 26/05/2009. RECORRENTE(S): JEDAL REDENTOR INDUSTRIA COMERCIO LTDA. RECORRIDO(S): JORGE FELIPPE MELQUEM. (destacado)
Discute-se, ainda a validade da inserção de cláusula penal no contrato de trabalho contra o ex-empregado que violar o sigilo das informações. Durante a vigência do contrato não se mostra possível, pois a eventual violação não poderá impactar em descontos no salário, trará como efeito prático a demissão por justa causa, mas, é admissível para quando o contrato estiver encerrado, pois neste caso a penalidade se converterá em indenização para a ex-empregadora, a ser apurada de acordo com a gravidade do fato e os prejuízos eventualmente suportados.
A análise desta cláusula deve ser feita de forma mais ampla e em conjunto com outros Diplomas legais que regulamentam a matéria, como por exemplo, a Lei de Propriedade Intelectual e o Código Penal, sendo que este último trata como crime apenável com detenção de três meses a um ano ou multa revelação, sem justa causa, de segredo que tenha ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. Pela amplitude e especificidade da cláusula, o assunto voltará a ser melhor abordado em breve em artigo próprio.
Conclusão
Diante da análise do assunto, fica a sugestão para que, antes da inserção das cláusulas de não-concorrência e de confidencialidade nos contratos de trabalho seja feita uma análise da situação concreta para que estas cláusulas não percam a sua validade e eficácia, ou pior, acabem se voltando contra a própria empregadora.
Quando este tipo especial de cláusula constar no contrato de trabalho ela obriga as partes ao seu cumprimento, salvo se, quando do encerramento do instrumento, a empregadora liberar o empregado do cumprimento. Para isso, basta formalizar a dispensa por escrito, caso também em que a indenização ficará afastada.
Presentes as condições necessárias e observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade as cláusulas poderão ser consideradas plenamente válidas e eficazes, desde que, naturalmente, não ofendam princípios básicos do direito e da liberdade ao trabalho pelo trabalhador.
Valdirene Laginski é advogada do escritório Pacheco Neto Sanden e Teisseire advogados, em São Paulo/SP, nas áreas cível e trabalhista, com especialização em Direito Empresarial do Trabalho pela FGV/SP.
